Ситуация. Выездная проверка вот-вот нагрянет. Вам есть, что скрывать: «проблемные места» по НДС, налогу на прибыль, «серые» связи… Расплата за не совсем удачную «оптимизацию налогов» в прошлом уже приближается.
Что делать? Вас озаряет популярное решение: вы решаетесь на перевод деятельности/активов в другую компанию. А вдруг прокатит?
И здесь, только ленивый налоговик не нароет доказательств взаимозависимости и не начислит вашей «компании-спасительнице» по полной программе. Но, может быть, существуют «дыры» в Налоговом законодательстве, за которые можно зацепиться и избежать доначислений по пп.2 п.2 ст.45 НК РФ? Либо есть способ «грамотного» перевода деятельности, при котором сотрудники фискальной службы при всем желании не смогут доначислить «соседу»?
Сначала докажите взаимозависимость, а потом взыскивайте!
Сотрудники фискальной службы решили взыскать налоговые долги компании «Должник» с компании «Новая» на основании пп.2 п.2 ст.45 НК РФ. Однако, компания «Новая» посчитала, что инспекция «запрыгнула» вперед, поскольку для начала налоговики должны были в судебном порядке доказать взаимозависимость компаний в соответствии со ст. 20 НК РФ. И уже, исходя из вынесенного решения, совершать следующий шаг по взысканию недоимок, пеней и штрафов.
Нет доказательств поступлений на счет компании «Новая» от реализации товаров/работ/услуг компании «Должник», а также передачи имущества и обязательств;
Компания «Новая» ведет самостоятельную деятельность, и вообще не имеет ничего общего с бизнесом «Должника»;
Компании находятся по разным адресам;
Представители защиты компании «Новая» указали: в НК РФ не прописано, что перевод бизнеса на другое юрлицо – основание для взыскания долгов по налоговым обязательствам с этого юрлица.
Компании связали 10,8 млн руб., контрагенты и «супружеские» узы
Но налоговики стояли на своем. Факт взаимозависимости налицо. Поэтому именно компания «Новая» должна отвечать по налоговым долгам «Должника». Основанием для доначислений послужили следующие признаки:
После проведения выездной проверки компания «Должник» перевела весь «бизнес» на компанию «Новая», а именно денежные средства в размере более 10,8 млн руб.;
С покупателями и поставщиками компании «Должник» все договоры были перезаключены на компанию «Новая», о чем было прописано в дополнительных соглашениях;
Собственники компании «Должник» и «Новая» по-особому «связаны»: они муж и жена, хоть и бывшие.
Суд признал «иную зависимость»
На основании Постановления АС Восточно-Сибирского округа от 19.01.2017г. №Ф02-7748/2016 суд признал организации взаимозависимыми, и обязал компанию «Новую» заплатить налоговые долги компании «Должника». Суд установил согласованность действий этих двух компаний по переводу бизнеса и уклонению от уплаты налогов «Должника», напомнив в очередной раз про «иную зависимость»:
Перевод имущества на ИП или другую организацию обоснуйте долговыми обязательствами или выплатой дивидендов (на самом деле, за год до проверки такой вывод имущества может быть признан – с целью вывода имущества, за счет которого может быть взыскана по налогам). Поэтому, нужно быть очень аккуратными;
Ну и технические шаги: не делайте идентичный устав, приказы – разработайте новые формы, измените структуру. А лучше – выстройте ее правильно с самого начала деятельности новой компании.
Безопасная оплата третьим лицам. Как оформить?
С необходимостью оплаты третьим лицам рано или поздно сталкивается каждая фирма. Некоторые бухгалтеры опасаются проводить такие платежи. Стоит ли производить оплату третьим лицам, и как правильно оформить такой перевод средств?
Сразу отмечу: бухгалтер не вправе только по своей воле осуществлять подобные платежи, ведь он не является руководителем организации. Поэтому, рассмотрим ситуации, когда инициатива оплаты третьим лицам исходит от контрагентов компании или от ее руководства.
Для начала внесем ясность, кто такие третьи лица, что понимается под этим термином. Понятие это часто употребляется в тексте ГК, однако в Кодексе не содержится его определение. Тем не менее, из контекста положений ГК, а также других законов, например ГПК и АПК, следует, что третье лицо – это лицо, которое не состоит с компанией в договорных отношениях применительно к конкретному обязательству. Из этого следует, что инициатива об оплате в пользу третьего лица будет, скорее всего, исходить от какого-нибудь контрагента фирмы. Например, поставщик может попросить партнера погасить за него задолженность по своему договору с теплоснабжающей организацией. Последняя в этом случае для организации, которая производит оплату, является третьим лицом. В этой статье мы рассмотрим такие платежи, по которым плательщик не является должником.
Хочешь – не хочешь
«Законно ли это? А если компания не хочет так платить?» – такие вопросы возникают у бухгалтера компании в первую очередь. Для ответа на них нужно обратить внимание на Гражданский Кодекс. В нем есть статья 313 «Исполнение обязательства третьим лицом». В ней сказано, что «исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично. В этом случае кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом» (п. 1 ст. 313 ГК РФ). Как мы видим, оплата за контрагента (поставщика или подрядчика) какому-либо третьему лицу законом не запрещена. Мало того, это третье лицо обязано принять такой платеж. Точно так же и организация, которая сейчас является плательщиком, обязана будет принять платеж, если тот поступит по задолженности контрагента-покупателя от третьего лица.
Кроме того, в некоторых случаях организация может по своей собственной инициативе произвести оплату третьему лицу. Такое право есть у фирмы в ситуации, когда она подвергается опасности утратить свое право на имущество контрагента, являющегося должником (п. 2 ст. 313 ГК РФ).
Учитывая многочисленную и устоявшуюся арбитражную практику, можно с уверенностью утверждать, что в настоящее время у налоговых органов и судов не должно возникнуть вопросов к компании, как при признании расходов, так и при принятии к вычету входящего НДС при оплате товаров, работ или услуг третьему лицу.Согласно нормам ГК «действия без поручения, иного указания или заранее обещанного согласия заинтересованного лица в целях предотвращения вреда его личности или имуществу, исполнения его обязательства или в его иных непротивоправных интересах (действия в чужом интересе) должны совершаться заинтересованным лицом, исходя из их очевидной выгоды или пользы и действительных или вероятных намерений для заинтересованного лица и с необходимой по обстоятельствам дела заботливостью и осмотрительностью» (п. 1 ст. 980 ГК РФ). Если лицо, в интересе которого предпринимаются действия без его поручения, одобрит их, к отношениям сторон в дальнейшем применяются правила о договоре поручения или ином соглашении, соответствующем характеру предпринятых действий (ст. 982 ГК РФ).
Но чаще всего, платежи третьим лицам осуществляются в рамках статьи 313 ГК. Сразу же отвечу на возможный вопрос: а обязана ли организация платить в пользу третьего лица, выполняя волю своего контрагента? По умолчанию, если это особо не оговорено в договоре, – не обязана. И по суду заставить сделать это вряд ли получится. Арбитры придерживаются позиции, что в суде нельзя обязать исполнить добровольное действие.
Оформление платежа
На практике поручение об оплате третьему лицу оформляется письмом от контрагента в адрес руководителя организации. Необходимо, чтобы в письме была указана сумма, подлежащая оплате, были прописаны реквизиты компании, в пользу которой необходимо произвести платеж, а также правильное назначение перевода (№ договора, счета и т.п.). Чем подробнее письмо, тем лучше: эти данные защитят компанию-плательщика от потенциальных рисков.
Если оплата третьему лицу осуществляется в счет погашения встречного обязательства, то соответствующие сведения (реквизиты договора, акта, накладной, платежного поручения и т.п. в зависимости от конкретных обстоятельств) также нужно отразить в письме. Еще необходимо, чтобы в бумаге было прямо указано, какое встречное обязательство будет погашено таким платежом.
Кроме того, очень важно, чтобы письмо было подписано уполномоченным на это лицом. Лучше всего, если это сделает непосредственно сам руководитель организации, а не какое-либо лицо по доверенности. И, безусловно, платить стоит, только имея на руках оригинал письма, а не его копию.
Заплатили и передумали
Предположим, что организация получила письмо от своего контрагента с просьбой заплатить не ему лично, а какой-либо другой компании по какому-нибудь договору, фирма исполнила такой платеж, а затем передумала и решила вернуть деньги обратно, мотивируя это, например, ошибочностью платежа. Сразу же отмечу, что третье лицо – получатель такого платежа может не вернуть полученные деньги. И суд, если дело дойдет до него, скорее всего, признает, что организация не вправе требовать вернуть сумму такого перевода.
Оплата третьим лицам вполне законна. Компания вправе по просьбе контрагента перевести деньги указанной им фирме. Однако в этом случае важно соблюсти все формальности. Так, необходимо проследить, чтобы письмо от партнера было оформлено правильно.Арбитры в таких ситуациях признают, что праву должника возложить исполнение на третье лицо корреспондирует обязанность кредитора принять соответствующее исполнение, и в этом случае кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом. Также арбитры указывают, что закон не обязывает добросовестного кредитора исследовать сложившиеся отношения между должником и третьим лицом, устанавливать мотивы, побудившие должника перепоручить исполнение своего обязательства другому лицу, и не наделяет его полномочиями по проверке того, а действительно ли имело место возложение должником исполнения обязательства на третье лицо (см., например, Определения ВАС РФ от 20.11.2013 г. № ВАС-15848/13, от 18.11.2013 г. № ВАС-15480/13, от 28.10.2010 г. № 7945/10, от 23.08.2013 г. № ВАС-11737/13).
При этом судьи ссылаются на правовую позицию, изложенную в Постановлении Президиума ВАС РФ от 28 октября 2010 года № 7945/10, где, помимо прочего, содержится очень важный вывод о том, что «сама по себе последующая констатация отсутствия соглашения между должником и третьим лицом о возложении исполнения на третье лицо не свидетельствует о возникновении на стороне добросовестного кредитора неосновательного обогащения в виде полученного в качестве исполнения от третьего лица».
Налоговый учет
Правомерно ли применение вычета по НДС, если оплата произведена не стороне договора, а по ее просьбе – третьему лицу? Это еще один вопрос, который может возникнуть у бухгалтера. Сразу же отмечу, что Налоговый Кодекс не содержит запрета или каких-либо иных ограничений по принятию к вычету НДС в подобных ситуациях. Но Кодекс кодексом, а что по этому поводу разъясняют контролирующие органы? Минфин также не видит препятствий для принятия НДС к вычету. Такие выводы изложены, например, в Письме от 22 ноября 2011 года № 03-07-11/320, в котором указано, что в статье 172 НК отсутствуют специальные положения по применению вычетов при оплате налога третьим лицом, а, следовательно, такой факт не влияет на обоснованность применения вычетов.
Отмечу, что за те годы, когда НДС принимался к вычету после фактической оплаты, сложилась многочисленная судебная практика в пользу компаний. Суды указывали, что факт оплаты третьему лицу не влияет на обоснованность применения вычетов по НДС (см.. например, постановление ФАС Дальневосточного округа от 01.09.2008 г. № Ф03-А51/08-2/3556 по делу № А51-1184/200733-20, Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 04.04.2006 г. по делу № А82-703/2005-15, Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 19.12.2006 г. № А19-31799/05-44-Ф02-6724/06-С1 по делу № А19-31799/05-44).
На основании п. 1 ст. 45 НК РФ налогоплательщики обязаны самостоятельно уплачивать налоги.
Возможность взыскания недоимки по налогам, числящейся за одним юридическим лицом, с другого юридического лица предусмотрена подп. 2 п. 2 ст. 45 НК РФ.
Согласно подп. 2 п. 2 ст. 45 НК РФ, такое взыскание осуществляется только по решению суда и только в следующих случаях:
1) если выручка от реализации товаров (работ/услуг), реализуемых основным обществом, поступает дочернему (зависимому) обществу;
2) если выручка от реализации товаров (работ/услуг), реализуемых дочерним (зависимым) обществом, поступает основному («материнскому») обществу;
3) если с момента, когда организация, за которой числится недоимка, узнала или должна была узнать о назначении выездной налоговой проверки или о начале проведения камеральной налоговой проверки, произошла передача денежных средств, иного имущества основному (преобладающему, участвующему) обществу (предприятию) и если такая передача привела к невозможности взыскания указанной недоимки;
4) если с момента, когда организация, за которой числится недоимка, узнала или должна была узнать о назначении выездной налоговой проверки или о начале проведения камеральной налоговой проверки, произошла передача денежных средств, иного имущества зависимому (дочернему) обществу (предприятию) и если такая передача привела к невозможности взыскания указанной недоимки.
Следует учитывать, что, согласно подп. 2 п. 2 ст. 45 НК РФ, вышеуказанные положения применяются также в случае, если перечисление выручки за реализуемые товары (работы, услуги), передача денежных средств, иного имущества производятся организациям, признанным судом иным образом зависимыми с налогоплательщиком , за которым числится недоимка (независимо от того, является ли взаимозависимые общества основным или дочерним (зависимым) обществом, согласно ГК РФ).
Таким образом, в случае установления в ходе контрольных мероприятий налогового контроля фактов, указывающих на перевод деятельности и активов налогоплательщика на другое юридическое лицо, налоговые органы, используя вышеуказанные нормы НК РФ, формально вправе обратиться в суд с требованием о признании налогоплательщика и «принимающего» юридического лица (лица, на которое планируется перевести финансово-хозяйственную деятельность) взаимозависимыми лицами и о взыскании недоимки с юридического лица, которому будут переданы денежные средства и активы.
Признаки взаимозависимости
Основания для признания лиц взаимозависимыми предусмотрены п. 2 ст. 105.1 НК РФ.
Согласно указанной норме, взаимозависимыми лицами, в частности, признаются :
1) организации в случае, если одна организация прямо и (или) косвенно участвует в другой организации и доля такого участия составляет более 25 процентов;
2) физическое лицо и организация в случае, если такое физическое лицо прямо и (или) косвенно участвует в такой организации и доля такого участия составляет более 25 процентов;
3) организации в случае, если одно и то же лицо прямо и (или) косвенно участвует в этих организациях и доля такого участия в каждой организации составляет более 25 процентов.
Данной нормой предусмотрен также ряд иных оснований для признания лиц взаимозависимыми.
Кроме того, суду предоставлено право признавать лиц взаимозависимыми для целей НК РФ по иным основаниям, исходя из особого характера взаимоотношений между указанными лицами (п. 7 ст. 105.1 НК РФ).
Анализ судебной практики показывает,что при признании лиц взаимозависимыми (применительно к ситуации с переводом деятельности на другое юридическое лицо) суды принимают во внимание, в том числе, следующие признаки:
1) наличие у «передающего» и «принимающего» юридических лиц общего учредителя (участника) и/или генерального директора;
2) передача всех или большей части активов от «передающего» к «принимающему» юридическому лицу (существенное одномоментное уменьшение активов «передающего» лица);
3) перезаключение хозяйственных договоров на «принимающее» юридическое лицо;
4) переход персонала в «принимающее» юридическое лицо;
5) наличие у «передающего» и «принимающего» юридического лица единого места нахождения (принимается во внимание как юридический, так и фактический адрес);
6) наличие у «передающего» и «принимающего» юридического лица схожего или идентичного наименования, единого сайта, номеров телефонов и пр.;
7) «принимающее» юридическое лицо создано непосредственно перед передачей активов или создано ранее, но до передачи активов хозяйственной деятельности не осуществляло .
В конкретной ситуации некоторые из вышеуказанных признаков могут отсутствовать. Суды оценивают все признаки в совокупности и удовлетворяют требования налоговых органов в тех случаях, когда приходят к выводу, что перевод активов, персонала, действующих хозяйственных договоров от «передающего» лица к «принимающему» лицу представлял собой организованный процесс, не имеющий иной разумной цели, за исключением уклонения от взыскания недоимки по налогам (см., например, постановление арбитражного суда Московского округа от 10.07.2015 г. № Ф05-8331/2015 по делу № А40-153792/14).
В отдельных случаях суды отказывают в удовлетворении требований налоговых органов, признавая взаимозависимость юридических лиц недоказанной.
Так, судебные акты по делу № А40-77894/15 были отменены по следующим основаниям: юридические лица, признаваемые взаимозависимыми, никогда не вели общего бизнеса, у них были самостоятельные расчетные счета, открытые в кредитных учреждениях на основании отдельно заключенных договоров, они вели различные, независимые друг от друга, виды деятельности в сфере торговли, у них никогда не было единой подконтрольной друг другу системы расчетов, общего состава участников и руководителей (см. постановление арбитражного суда Московского округа от 13.04.2016 г. № Ф05-14874/2015).
Наличие (отсутствие) осведомленности проверяемого налогоплательщика о выездной или камеральной налоговой проверке
Из буквального содержания нормы подп. 2 п. 2 ст. 45 НК РФ следует, что взыскание недоимки с взаимозависимого лица возможно лишь при установлении одного из следующих условий: перечисление взаимозависимому лицу выручки за товары (работы, услуги); передача налогоплательщиком взаимозависимому лицу имущества или денежных средств с момента, когда налогоплательщик узнал (должен был узнать) о назначении выездной налоговой проверки или о начале проведения камеральной налоговой проверки.
Таким образом, осведомленность налогоплательщика о назначении в отношении него налоговой проверки является одним из факторов, влияющих на правомерность осуществления взыскания недоимки с «принимающего» юридического лица.
Складывающаяся судебная практика показывает, что суды проверяют факт наличия такой осведомленности.
Так, при рассмотрении дела № А40-28598/2013 было установлено, что перевод деятельности осуществлялся в период проведения выездной налоговой проверки (в том числе, юридическое лицо, на которое переводилась деятельность, было создано после назначения налоговой проверки). При рассмотрении дела № А41-41949/15 суды установили, что перевод деятельности осуществлялся после направления налогоплательщику требования об уплате налога. При рассмотрении дела № А12-14630/2014 было установлено, что «принимающее» юридическое лицо было создано незадолго (за месяц) до начала выездной налоговой проверки, до этого ему неоднократно направлялись требования о предоставлении письменных пояснений по налоговой декларации (постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.01.2015 г. № 12АП-10466/2014). Во всех указанных случаях перевод деятельности осуществлялся или в ходе налоговой проверки, или непосредственно перед ее началом, что привело к принятию судебных решений не в пользу налогоплательщиков.
Необходимо обратить внимание на обстоятельства дела № А40-153792/14.
Судами было установлено, что перевод деятельности осуществлялся налогоплательщиком заблаговременно до начала проведения выездной налоговой проверки (за 6-7 месяцев). Налогоплательщик ссылался на это обстоятельство в суде, полагая, что оно должно служить безусловным основанием для отказа в удовлетворении требований налогового органа. Однако суды сочли доводы налогоплательщика необоснованными, указав, что действия налогоплательщика, направленные на перевод хозяйственной деятельности на новое юридическое лицо, начали осуществляться в марте-апреле 2013 года - сразу после получения поручения налогового органа об истребовании информации в отношении налогоплательщика его материнской компанией (п. 2 статьи 93.1 НК РФ). Таким образом, в данном деле суды фактически приравняли осведомленность налогоплательщика о будущей налоговой проверке и осведомленность материнской компании налогоплательщика о проявленном к нему интересе со стороны налоговых органов (запрос информации). В данном деле суд истолковал подп. 2 п. 2 ст. 45 НК РФ расширительно в интересах бюджета. При этом суды вышестоящих инстанций не нашли оснований для отмены данного судебного акта и оставили его в силе (постановление арбитражного суда Московского округа от 10.07.2015 г. № Ф05-8331/2015, определение Верховного Суда РФ от 02.11.2015 г. № 305-КГ15-13737).
Таким образом, складывающаяся судебная практика показывает, что вопрос наличия у налогоплательщика осведомленности о проведении налоговой проверки исследуется судами, но трактуется с учетом обстоятельств конкретного дела.
Библиографический список :
1) Налоговый кодекс РФ, часть 1;
2) постановление арбитражного суда Московского округа от 13.04.2016 г. № Ф05-14874/2015 по делу № А40-77894/15;
3) постановление ФАС Московского округа от 08.04.2013 г. по делу № А40-46089/12-20-247;
4) постановление арбитражного суда Московского округа от 10.07.2015 г. № Ф05-8331/2015 по делу № А40-153792/14;
5) постановление арбитражного суда Московского округа от 13.04.2016 г. № Ф05-14874/2015;
6) постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2014 г. № 09АП-22065/2014-АК;
7) постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.03.2015 г. № 09АП-7092/2015 по делу № А40-153792/14 (оставлено без изменения постановлением арбитражного суда Московского округа от 10.07.2015 г. № Ф05-8331/2015, определением Верховного Суда РФ от 02.11.2015 г. № 305-КГ15-13737);
8) постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2016 г. № 10АП-16124/2015 по делу № А41-41949/15;
9) постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.04.2016 г. № 09АП-10713/2016 по делу № А40-24701/16;
10) постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2015 г. № 10АП-13499/2015 по делу № А41-55639/15;
11) постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.01.2015 г. № 12АП-10466/2014 по делу № А12-14630/2014 (оставлено без изменения постановлением арбитражного суда Поволжского округа от 20.05.2015 г. № Ф06-23410/2015 по делу № А12-14630/2014, определением Верховного Суда РФ от 14.09.2015 г. № 306-КГ15-10508 по делу № А12-14630/2014);
В рамках всего лишь двух статей Гражданского кодекса Российской Федерации, регулирующих перевод долга, сложно сразу сориентироваться в правильности этой процедуры. Для начала необходимо четко разграничить перемену лиц в обязательстве: уступку прав требования и перевод долга. Во-первых, эти виды перемены лиц в обязательстве регулируются разными нормами гражданского кодекса РФ. Во-вторых, самое основное отличие: при уступке права требования меняется кредитор, а должник остается прежним. При переводе долга меняется должник, но кредитор остается прежним. Поэтому перевод долга возможен только с письменного согласия кредитора. В российском законодательстве существует два вида перевода долга: перемена должника в обязательстве в результате общего преемства и перемена должника в обязательстве по соглашению сторон.
Стоит отметить, что к переводу долга на основании закона не могут быть применены положения ст. 389 и 391 ГК РФ, так как они определяют требования, предъявляемые к соглашениям о переводе долга. В настоящей статье речь пойдет о переводе долга по соглашению сторон.
Д оговор о переводе долга, как правило, заключается в исполнении другой обязательственной сделки, в которой содержится основание перевода долга.
Если вы должник
Обычно решение заключить соглашение о переводе долга принимает организация-должник в случае, если она в силу каких-либо обстоятельств не может самостоятельно выполнить свои обязательства по договору, но чаще всего - если она имеет дебитора, готового принять на себя обязательства этой организации и тем самым погасить свою задолженность перед ним.
Договор о переводе долга заключается для того, чтобы закрыть ранее возникшие (имеющиеся на определенный момент времени) задолженности, когда ни один из участников не перечисляет другому денежные средства, что особенно актуально в настоящее время финансовой нестабильности на российском рынке товаров и услуг.
Пример 1
Свернуть Показать
ООО «Пламя» является должником организации «Костер», а фирма «Факел» - дебитором «Пламя». Не имеет значения вид возникших обязательств и то, по какому договору они возникли (по договору поставки товаров, купли-продажи недвижимости, подряда, возмездного оказания услуг, договору займа и т.д.). Важно само наличие задолженности.
Договор перевода долга позволит предприятию «Пламя» перевести задолженность перед организацией «Костер» на фирму «Факел», то есть «Факел» становится обязанным уплатить установленную в договоре сумму организации «Костер» и одновременно освобождается от задолженности перед предприятием «Пламя».
В переводе долга, как правило, участвуют две стороны - реальный должник и планируемый новый должник. Сначала разберемся, какие действия необходимо выполнить должнику, чтобы избавиться от существующего долга.
Перед заключением соглашения о переводе долга должнику необходимо:
- Провести сверку задолженностей с кредитором и новым должником.
- Получить согласие у кредитора в соответствии со ст. 391 ГК РФ. Закон не устанавливает конкретной формы согласия кредитора. Но во избежание признания соглашения о переводе долга недействительным рекомендуем получить согласие кредитора в письменной форме. Тем более что ст. 562 и 657 ГК РФ устанавливают при продаже или при аренде предприятия как имущественного комплекса наличие письменного сообщения кредитора о своем согласии на перевод долга. При несоблюдении данного условия наступают такие негативные последствия, как право кредитора в течение трех месяцев со дня получения уведомления потребовать либо прекращения или досрочного исполнения обязательства и возмещения возникших в связи с этим убытков, либо признания договора недействительным полностью или в части.
Для получения согласия должнику необходимо определить объем существующего долга, дату, с которой будет переводиться долг, нового должника. Стоит помнить о том, что самый большой риск при передаче долга будет нести кредитор. Поэтому для беспроблемного получения его согласия должнику вместе с запросом о согласии кредитора желательно предоставить пакет документов, подтверждающих добросовестность нового должника. Т.е. это документы, свидетельствующие о его государственной регистрации, постановке на учет, полномочиях руководителя, об исполнении в срок и в полном объеме налоговых обязательств, наличии лицензий и разрешений, если того требуют обязательства.
Запрос о предоставлении кредитором согласия на перевод долга может быть составлен следующим образом:
Новому должнику в процедуре перевода долга следует обратить внимание на объем переводимого долга, дату, с которой переводится долг, а также проявить осмотрительность в отношении кредитора.
Если вы кредитор
Самое заинтересованное лицо в переводе долга - кредитор. Поэтому в соответствии со ст. 401 ГК РФ ему необходимо действовать с максимальной степенью осмотрительности и заботливости при совершении данной сделки, особенно в настоящее время финансовой нестабильности.
Что же необходимо учитывать кредитору, чтобы избежать негативных правовых последствий?
При переводе долга в обязательстве меняется должник, имущественное положение и надежность которого имеют существенное значение.
Кредитору, прежде чем давать согласие на заключение такой сделки по переводу долга, рекомендуем учесть следующие обстоятельства:
- Наличие специальной правоспособности нового должника, наличие соответствующих разрешений или лицензией, необходимых для исполнения обязательства, иначе требования кредитора заведомо не будут удовлетворены, так как новый должник в силу положений закона не вправе исполнить обязательство первоначального должника (если для исполнения обязательства необходимы разрешение или лицензия).
- Надо принимать непосредственное участие в заключении сделки по переводу долга в качестве третьей стороны.
- Следует обратить пристальное внимание на четкость индивидуализации предмета договора, объем долга и условия его возврата. Одним из главных моментов является определение объема обязательств, переходящих к новому должнику. По общему правилу долг переходит к должнику в полном объеме.
- Для выяснения специальной правоспособности кредитору необходимо запросить от нового должника следующие документы:
- свидетельство о государственной регистрации юридического лица;
- свидетельство о постановке на налоговый учет юридического лица;
- выписку из Единого государственного реестра юридических лиц;
- устав организации;
- протокол (решение учредителей) о назначении руководителя;
- приказ о назначении руководителя;
- образцы подписей лица, уполномоченного подписывать договор (руководитель юрлица либо представитель по доверенности), образцы печатей организации;
- доверенность, если договор подписывается представителем организации;
- уведомление об освобождении НДС либо о применении упрощенной системы налогообложения (если он не платит НДС);
- необходимые лицензии или разрешения, если того требует обязательство.
Такую позицию в плане заботливости и осмотрительности юридического лица поддерживает Минфин (письмо Минфина РФ от 10.04.2009 г. № 03-02-07/1-177) и подтверждает судебная практика. Поскольку перевод долга входит в разряд сделок с высоким риском, то все вышеперечисленные меры помогут кредитору избежать встречи с недобросовестным должником.
После проверки должника кредитору в силу п. 1 ст. 391 ГК РФ необходимо выразить свое согласие. Закон не устанавливает, в какой форме оно должно быть выражено. Поэтому, исходя из судебной практики, полагаем, что оно может быть выражено в следующих формах:
- отдельный документ-письмо (постановление ФАС МО от 03.02.2006 г. № КГ-А40/14208-05);
- виза кредитора на договоре о переводе долга;
- пункт основного договора, сформулированный как согласие;
- трехстороннее соглашение о переводе долга.
Отдельным документом согласие кредитора может быть выражено следующим образом:
В письме-согласии Кредитора необходимо указать:
- реквизиты договора, по которому образовалась задолженность;
- объем передаваемого долга;
- сведения о первоначальном и новом должниках.
Иначе суд может обязать погашать задолженность перед кредитором первоначального должника, указав на отсутствие согласия кредитора на перевод долга покупателя (постановление ФАС МО от 27.04.2006 г. № КГ-А40/3131-06).
Второй формой соглашения кредитора может быть следующая процедура: должник и новый должник могут составить двусторонний договор о переводе долга и согласовать его с кредитором путем проставления на этом договоре слова «согласовано», подписи руководителя и печати организации-кредитора.
Что же касается выражения согласия кредитора на перевод долга в виде пункта, включенного в основной договор между кредитором и должником, то это возможно только в случае согласия кредитора на перевод долга на дружественную организацию, которая известна кредитору своей добросовестностью.
В противном случае вряд ли кредитор выразит свое согласие в письменном виде в основном договоре. Формулировка основного договора, например, договора поставки, может входить в раздел «Порядок оплаты» и может быть выражена следующим образом:
«В случае невозможности исполнения Покупателем денежных обязательств в установленный срок либо полной невозможности их исполнения Поставщик выражает согласие на заключение договора на перевод долга между Покупателем и ООО «Факел» в объеме, подтвержденном соответствующими документами с обязательным предоставлением экземпляра договора о переводе долга Поставщику в течение трех рабочих дней с момента его заключения»....
Четвертой формой выражения согласия кредитора может являться трехстороннее соглашение между должником, новым должником и кредитором (постановление Президиума ВАС РФ от 16.07.2002 г. № 11754/01).
Загрузка...